Naciones Unidas se ha se pronunciado en diversas instancias haciendo un llamado a los Estados para que tomen las medidas apropiadas para asegurar que los servicios médicos sean sensibles a las necesidades de mujeres con discapacidad y sean respetuosos de sus derechos humanos y de su dignidad, lo que incluye no permitir formas de coerción, tales como la esterilización no-consensual, debiendo los Estados expedir una legislación que “prohíba, excepto cuando hay una amenaza seria a la vida o salud, la esterilización de niñas,  sin importar si tiene una discapacidad, y mujeres adultas con discapacidades en ausencia de su información completa y libre de consentimiento”(Comité de la CEDAW. Recomendación Gral. N°24: Mujeres y Salud, 1999). En el mismo sentido, y en forma reciente, se ha pronunciado el Comité de los Derechos del Niño, determinando que la esterilización forzada es una forma particular de violencia en contra de niños , niñas y adolescentes  con discapacidad, debiendo  los Estados Parte implementar medidas legislativas para prevenirlas (Observación Gral. N°13: Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, 2011). 

Posteriormente, esta especificación se extendió a las personas  con discapacidad, con la incorporación expresa de los derechos sexuales y reproductivos en la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las Personas con Discapacidad del año 2006, tratado que prescribe en su artículo 23 el deber de los Estados Parte de respetar “el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos” y que “las personas con discapacidad, incluidos los niños, niñas y adolescentes, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones que las demás”

Lo anterior tiene suma importancia para nuestro país, ya que dicho instrumento internacional fue ratificado en el año 2008 por el Estado de Chile, formando parte de nuestro ordenamiento jurídico interno en virtud de lo prescrito en el inciso segundo, artículo 5 de nuestra Constitución Política. Es decir, asumimos como Estado Parte de dicha Convención, el compromiso de asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna y en especial nos comprometimos según el Artículo[i] 4.1, letras a) y b), a “adoptar las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención” (como el citado en el párrafo anterior) y “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas las legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y practicas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad”.  

En Chile. la vulnerabilidad social de las personas en situación de discapacidad de carácter intelectual y psiquiátrica genera una mayor exposición a tratos arbitrarios y de abusos en materia de derechos sexuales y reproductivos, lo que hizo necesario regular desde la autoridad sanitaria los criterios y procedimientos que permitan - solo en determinados casos y cumpliendo una serie de respectos- la ejecución de esterilizaciones quirúrgicas de personas en situación de discapacidad.

 

 

Articulo 23. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:

a)   Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;

b)   Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos;

c)   Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás.

2. Los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos.

3. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin de prevenir la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación de los niños y las niñas con discapacidad, los Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación información, servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias

4. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos

5. Los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar.

 

 

En este marco surge la normativa administrativa vigente, a través de la Resolución Exenta del Ministerio de Salud Nº2326 del año 2000, que fija las directrices para los servicios de salud sobre esterilización femenina y masculina, y que en su parte final se refiere a la esterilización de personas en edad reproductiva que padecen de una enfermedad incapacitante que les produzca carencia de discernimiento, remitiéndose al Decreto Nº570, del año 2000, del Ministerio de Salud. Luego con la Resolución Exenta Nº1.110 del año 2004 del Ministerio de Salud, se aprueba la Norma General Técnica Nº 71, que contiene normas de esterilización quirúrgica en personas con enfermedad mental, la que regula el procedimiento de esterilización en personas mayores de edad con discapacidad psíquica que afecte la capacidad para la reproducción, la maternidad y la crianza, y que no tengan la capacidad para dar consentimiento. Tratándose de niños, niñas y adolescentes esta resolución establece que no podrá “solicitarse un procedimiento de esterilización en menores de edad con discapacidad psíquica, dado que no han completado su desarrollo y de requerir un método de anticoncepción, deberá optarse siempre por métodos anticonceptivos reversibles.” Si bien esta regulación supone un avance, no es suficiente pues no se cumple y difícilmente podría obligar sus preceptos como lo hacen leyes.

A nivel general, la realización de estas intervenciones se encuentran reguladas por la reciente ley Nº20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, la que prescribe en su artículo 14 su regla de carácter general, esto es, que  “toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud..”, su inciso segundo agrega “que este derecho debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada”. Esta voluntad es manifestada a través de su representante legal, tratándose de niños, niñas y adolescentes. Acto seguido, el artículo 15 establece que no obstante la regla general “no se requerirá la manifestación de voluntad en las siguientes situaciones. c) Cuando la persona se encuentre en incapacidad de manifestar su voluntad y no es posible obtenerla de su representante legal, por no existir o por no ser habido.”.  Más aún, se permite ( con prescindencia del este artículo) la aplicación de tratamientos invasivos e irreversibles, como la esterilización con fines contraceptivos, toda vez que el art. 24 que señala que “..si la persona no se encuentra en condiciones de manifestar su voluntad, las indicaciones y aplicación de tratamientos invasivos e irreversibles, tales como esterilización con fines contraceptivos, psicocirugía u otro de carácter irreversible, deberán contar siempre con el informe favorable del comité de ética del establecimiento”.

Es decir, que dándose todas las condiciones que establece la ley, es posible esterilizar en forma permanente e irreversible a niños, niñas y adolescentes, ya sea a solicitud de sus propios representantes legales o bien cuando no es posible obtenerla de estos, por no existir o no ser habidos, con una decisión favorable (o no) del comité de ética del establecimiento, dado que su pronunciamiento reviste solamente el carácter de recomendación (inciso 3 art.17). 

No debemos olvidar que estas ideas eugenésicas fueron llevadas a cabo en Alemania bajo el régimen Nazi del Tercer Reich. Hitler, estando ya en el poder, dicta en 1933 una ley para la prevención de descendencia con enfermedades genéticas que establecía que cualquier persona que sufriera una enfermedad hereditaria podría ser esterilizada quirúrgicamente, estableciendo por estas: la debilidad mental, esquizofrenia, trastorno maniaco depresivo, epilepsia genética, corea de Huntintong, ceguera genética, sordera genética, deformidad física severa, alcoholismo crónico, entre otras.  Se calcula que entre el año de su dictación y 1939 fueron esterilizadas 375.000 personas. A su vez, el “famoso” programa Aktion T-4, basado en la misma lógica, supuso el exterminio de más de 100.000 personas con discapacidad. [1] Los principales responsables de este programa fueron condenados por crímenes contra la humanidad en los procesos de Núremberg, desarrollados entre los años 1945 y 1946. Así, desde estos procedimientos, la esterilización forzosa es considerada por las Naciones Unidas como un crimen de lesa humanidad y un delito grave de violencia sexual, consideración que se mantiene actualmente en el artículo 7, letra g) del Estatuto de Roma.[2]

Por estas razones, consideramos que la esterilización en forma permanente e irreversible con fines contraconceptivos de niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad debe ser prohibido por ley en forma expresa, en términos absolutos y unívocos, que no permita ni aun con la expresa autorización de sus representantes legales ni con la venia de las autoridades sanitarias correspondientes, dando cumplimiento a los tratados internacionales de derechos humanos que regulan la materia.

En Chile no se protegen los derechos de las niñas en situación de discapacidad y se practican actos eugenésicos como esterilizaciones, en hospitales públicos con cómplices silenciosos, sin que la autoridad lo impida.